A anulação de Roe v. Wade e o início do fim dos direitos nos EUA
Protestos em frente à Suprema Corte, em 24 jun. 2022, dia da reversão da Roe vs Wade, em Washington, D.C. (Crédito: Ted Eytan/ Flickr/Creative Commons)
Por Diana Obermuller, Augusto Scapini e Celly Cook Inatomi*
Na contramão das lutas e mobilizações de mulheres pelo direito à escolha, em 24 de junho, por seis votos a três, a Suprema Corte dos Estados Unidos derrubou a decisão Roe v. Wade, que há quase 50 anos garantia o direito de aborto no país. Com essa decisão, a maioria conservadora da instituição dá respaldo constitucional a uma série de leis estaduais que já vinham promulgando leis restritivas ao direito de aborto, mesmo com Roe ainda em vigência. A decisão representa um retrocesso inigualável nos direitos das mulheres dentro do país, dado que os estados terão total liberdade para proibir o aborto por completo e nas circunstâncias que julgarem adequadas.
Até o momento, 22 estados já se posicionaram pela completa proibição do aborto, e outros anunciaram que vão aumentar as restrições para a realização do procedimento. Até que se consiga aprovar uma lei federal legalizando esta prática, algumas cidadãs terão o direito, e outras, não. Os casos de questionamento das leis estaduais irão cair nas respectivas Cortes Superiores, levando a uma variedade de interpretações diferenciadas sobre o tema, à luz da Constituição federal.
Vejamos abaixo alguns aspectos que envolvem todo processo em torno da atual decisão da Suprema Corte, para que possamos compreender seus futuros impactos sociais e como os juízes conservadores votaram.
O que foi a decisão Roe v. Wade?
Em 1973, Roe v. Wade mudou a história do aborto no país. Com base na 14ª Emenda da Constituição e afirmando o direito fundamental à privacidade, a Corte decidiu pela proteção do direito da mulher de tomar suas próprias decisões, legalizando a realização do aborto em âmbito federal. Ao equilibrar o direito de privacidade com os interesses dos estados, a decisão estabeleceu um limite para a realização do procedimento (entre o segundo e o terceiro trimestre da gravidez), o que pôs fim às leis estaduais que 1) ou proibiam por completo, 2) ou colocavam restrições muito severas para a prática do aborto.
Desde então, e de modo previsível, Roe v. Wade se tornou um dos alvos políticos centrais dos setores religiosos e conservadores no país e passou a ser constantemente atacada e questionada em ações judiciais na Suprema Corte. Organizados social e politicamente, esses setores estabeleceram uma rede bastante articulada de mobilização do direito em prol da vida pré-natal, formando organizações de apoio às mulheres, para que elas não abortassem. Também foram construídas inúmeras faculdades de direito e grupos de advocacia, com o intuito de preparar juristas para atuar em casos judiciais, assim como na burocracia e na magistratura norte-americanas.
Podemos dizer, inclusive, que os setores religiosos conservadores atingiram seu ápice institucional com o governo de Donald Trump (2017-2021), o qual transformou o perfil do Judiciário federal americano, inclusive da Suprema Corte. Medidas e nomeações adotadas nessa administração republicana deram ainda mais esperança a esses setores de reverter a decisão de 1973, objetivo que foi agora alcançado.
Estados contra a União e o começo do fim dos direitos
Em 2018, o estado do Mississippi deu abertura a um processo de “levante” estadual contra o aborto ao promulgar uma lei que restringia sua realização após 15 semanas de gravidez: a Lei da Idade Gestacional (Mississippi’s Gestational Age Act). Anos mais tarde, em setembro de 2021, foi a vez do estado do Texas, que promulgou a Lei do Batimento Cardíaco (Texas Heartbeat Law), ou, como é conhecida, Lei do Senado nº8, ou SB8 (na sigla em inglês). E, ainda em 2021, segundo levantamento do Instituto Guttmacher, diversos outros estados aprovaram restrições mais severas ao aborto – todos, até então, em flagrante inconstitucionalidade diante de Roe v. Wade. Até outubro de 2021, 19 estados já haviam promulgado 106 restrições ao procedimento, o maior número desde 1973, e dessas, ao menos 12 eram consideradas como uma proibição total ao aborto.
De todas essas leis, a texana foi a que causou mais polêmica, apesar de a lei do Mississippi figurar juntamente com ela como objetos de discussão atual da Suprema Corte. O Texas estabeleceu uma proibição quase total para a realização do aborto em seu território, proibindo a prática após seis semanas de gravidez (ou a partir do momento em que forem observados batimentos cardíacos do feto), e não oferecendo exceções nem para casos de estupro, nem de incesto. Com isso, o Texas se tornou o estado com a política de aborto mais restritiva em todo país e foi o primeiro a limitar a prática a uma fase tão inicial da gravidez. Pode-se dizer até que a prática é quase que totalmente proibida no estado, dado que a maioria das mulheres somente descobre a gravidez após o período permitido por essa lei.
Para agravar a situação, a SB8 trouxe uma inovação ainda mais perversa para as ativistas pró-escolha. Seu texto permite que cidadãos privados, alheios aos casos específicos de aborto, processem qualquer pessoa, ou instituição, envolvida na realização do procedimento após as seis semanas de gravidez, podendo, inclusive, ganhar uma indenização de US$ 10 mil das partes vencidas na Justiça. Essa engenharia jurídica do Legislativo texano dificulta a possibilidade de entidades federais processarem os estados para conseguirem o bloqueio da lei, dado que ela exime os atores públicos estaduais da responsabilidade de aplicá-la e executá-la. Seus críticos advertem que esse dispositivo pode acabar criando uma espécie de “caça por recompensas”, com potencial para evoluir para uma “caça às bruxas”. Nesse cenário, mulheres se veriam obrigadas a manterem uma gestação contra sua vontade; a arriscarem suas vidas em abortos clandestinos, sem qualquer cuidado médico; e/ou a viajarem para outros estados, a fim de realizar um procedimento, ao qual, em tese, já teriam direito.
E, como sempre é possível piorar, diversos juristas vêm alertando que toda essa engenharia jurídica da lei do Texas pode facilmente ser utilizada para anular, na prática, outros direitos garantidos pela Suprema Corte. Não se trata de um exagero. O próprio Jonathan Mitchell, ex-procurador geral do Texas e que desempenhou um papel central na formulação da SB8, afirmou que essa lei vai ajudar a abrir as portas para reverter outros direitos “ilegais”, em suas palavras, ajudando os estados a reverter decisões caras aos religiosos conservadores. Entre elas, temos Lawrence v. Texas (2003), que pôs fim às leis de sodomia, e Obergefell v. Hodges (2015), que reconheceu o casamento homoafetivo.
Na disputa pela política de direitos, o avanço das leis estaduais contra o aborto foi sempre acompanhada por mobilizações judiciais na Suprema Corte. No decurso dessas mobilizações, foram dados diversos indícios de que Roe poderia ser revertida. No caso do Texas, em 2021, a Corte rejeitou uma liminar contra a SB8, permitindo que ela entrasse em vigor no estado, mesmo diante dos possíveis e imediatos impactos sobre a vida de milhares de mulheres (ver decisão Whole Woman’s Health v. Jackson de 1º de setembro de 2021).
Tivemos, ainda, o vazamento de um rascunho da decisão da Suprema Corte sobre o caso do Mississippi, cujo conteúdo foi confirmado pela decisão final de agora, em que Samuel Alito, seguido por Clarence Thomas, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh, Amy Coney Barrett (os cinco na foto abaixo)e o presidente da Casa, John Roberts, decidiram pela anulação de Roe.
Entre outros argumentos, estes juízes alegaram que ela é um precedente errôneo e sem fundamento constitucional, e que a decisão deveria voltar para o escrutínio dos Legislativos estaduais. A defesa da autonomia dos estados sempre foi um ponto de apoio muito forte dos setores conservadores em suas investidas contra os direitos de aborto, e a maioria conservadora da Suprema Corte corroborou tal defesa. Seus argumentos para negar a liminar contra a SB8 mostraram bem isso, dado que, em nenhum momento, levantaram questões sobre a inconstitucionalidade flagrante da lei texana, apenas discutindo questões sobre seu funcionamento.
Os juízes dissidentes, por sua vez, em especial Elena Kagan e Sonia Sotomayor (foto abaixo), mostraram indignação com a decisão que a Corte estava tomando. Repreenderam fortemente seus colegas que indeferiram a liminar contra a SB8 e se concentraram nos impactos sociais e políticos imediatos desta lei. Para elas, a Corte estava não apenas abrindo mão de sua própria autoridade, como também estava dando um claro e explícito recado para que outros estados façam o mesmo que o Texas. Pior, estava-se abrindo uma brecha legal para o questionamento de outros direitos declarados constitucionais pela própria Suprema Corte, como o já citado direito ao casamento homoafetivo.
As juízas Sonia Sotomayor e Elena Kagan (à dir.), em evento na Universidade de Princeton, em Nova Jersey, em 5 out. 2018 (Crédito: Denise Applewhite, Office of Communications/Princeton)
Kagan e Sotomayor também declararam que, até o momento, a SB8 já teve impactos reais bastante claros sobre a vida de centenas de milhares de mulheres no Texas. Segundo ambas, a Corte simplesmente fechou os olhos para seus direitos constitucionais por conta de questões processuais de uma lei claramente inconstitucional.
Já Samuel Alito, que redigiu a decisão, fez questão, tanto no rascunho vazado sobre a lei do Mississippi, quanto na decisão final, de enfatizar que a Corte estava tratando tão somente da questão do aborto, não analisando a constitucionalidade de qualquer outra decisão da Suprema Corte que tenha garantido “direitos não existentes na Constituição”, como seria, para ele, o caso do direito do casamento homoafetivo. Alito argumenta que a questão do aborto tem uma diferença crucial com relação a qualquer outro direito criado e garantido pela Suprema Corte.
Segundo o juiz, diversos direitos não estão escritos na Constituição, no que as Emendas Constitucionais têm o papel essencial de garanti-los, tendo por base a ideia de uma “liberdade ordenada”, que estabeleceria limites entre interesses muito específicos e apoiados na história e na coletividade norte-americana. Para ele, tanto o direito de aborto quanto o direito do casamento homoafetivo são direitos que não estão explicitamente escritos no texto da Constituição. Alito entende que nem um nem outro poderiam se encaixar dentro do espectro da liberdade garantida pela 14ª Emenda, dado que não estariam inseridos, nem fortemente enraizados, na história, nem nos costumes americanos. Contudo, a liberdade defendida pelas mulheres na questão do aborto tem uma característica ainda mais distinta da liberdade defendida em outras questões de direitos, dado que, em sua visão, pressupõe a liberdade de tirar a vida de seres humanos inocentes.
Afastando qualquer possibilidade de a Suprema Corte intervir nos estados, nem mesmo para garantir os casos de exceções para a realização do aborto, a decisão corroborou praticamente todos os argumentos apresentados nos amicus curiae conservadores. Para além de dizer que o direito de aborto é inexistente na Constituição, nas Emendas Constitucionais, na história e na cultura americanas, bem como na jurisprudência, a decisão defendeu, cinicamente, que as mulheres são ativas politicamente para lutarem por seus direitos, e que a Corte estava simplesmente devolvendo o problema para a sociedade, para que ela o solucione de forma democrática. E, além de indicar a existência das safe haven laws como justificativas para os estados restringirem, ou proibirem, o direito de aborto, também fizeram comparações esdrúxulas de Roe com outras decisões racistas da Suprema Corte, para mostrar que a doutrina do stare decisis (ou seja, o princípio da força vinculante das decisões proferidas pelos magistrados em casos repetitivos) não é uma camisa de força sobre os juízes diante de precedentes entendidos por eles como inconstitucionais.
Mobilização conservadora do direito: o que Roe tem a ver com Brown?
Analisando-se especificamente os argumentos dos amicus curiae antiaborto, é possível perceber que as questões por eles levantadas se apresentam quase que integralmente na decisão final da Suprema Corte. Há, no entanto, outros elementos na mobilização conservadora do direito, para os quais queremos chamar a atenção: eles não apenas se encontram embutidos na decisão, como também nos mostram como os conservadores avançam em sua política (de desmonte) de direitos.
O ponto que destacamos aqui é a construção narrativa que os conservadores fazem acerca dos impactos de Roe desde 1973 sobre o federalismo norte-americano. Esse recorte é interessante porque, além de mostrar os impactos jurídicos e políticos de Roe – como fez Alito, ao tentar demonstrar sua inconstitucionalidade –, também apresenta uma apropriação contraditória de decisões judiciais historicamente combatidas pelos conservadores. Este é o caso da decisão Brown v. Board of Education (1954), que colocou fim à segregação racial nos Estados Unidos.
Eles equipararam Roe v. Wade (1973) com outras decisões da Suprema Corte, tais como Dred Scott v. Sanford (1857) e, principalmente, Plessy v. Ferguson (1896). E, por extensão, também compararam Brown v. Board of Education (1954) com a decisão que a Suprema Corte até então estava tomando, Dobb et al v. Jackson Women’s Health Organization (2022), que viria a colocar um fim ao direito de aborto nos Estados Unidos. Que semelhanças teriam essas decisões, segundo os conservadores?
Como já é bastante conhecida na literatura especializada, Plessy é uma decisão abominável da Suprema Corte, dado que estabeleceu, com a defesa da ideia de “separados, mas iguais”, que a segregação racial podia continuar a acontecer legalmente em diversos estados do sul. Em outras palavras, é uma decisão flagrantemente inconstitucional, por violar a 14ª Emenda e suas diretrizes, no que se refere ao tratamento igualitário perante a lei.
Seguindo essa mesma lógica, os conservadores argumentaram que Roe também seria uma decisão flagrantemente inconstitucional. Ela também violaria a 14ª Emenda, uma vez que esta não comportaria, em seu sentido de liberdade, qualquer direito ao aborto, não podendo ser considerada como um direito de privacidade, nem como um direito ao tratamento igualitário das mulheres. Muito pelo contrário, disseram eles, a 14ª Emenda protegeria a liberdade e a igualdade de todos, inclusive as do feto. Para agravar o quadro, Roe seria uma decisão racista e eugenista, pois atingiria, principalmente, mulheres negras. Tanto em uma decisão quanto na outra, portanto, a Suprema Corte teria feito “ativismo judicial”, passando por cima da letra da Constituição e de suas emendas.
Como é de conhecimento, quase 60 anos depois, Plessy foi anulada pela Suprema Corte em Brown v. Board of Education, que estabeleceu o fim da ideia de “separados, mas iguais” e, por conseguinte, da segregação racial. Com essa decisão, a Corte corrigiu um precedente inconstitucional, o qual, exatamente por isso, não deve ser entendido como sendo um precedente obrigatório (como coloca a doutrina do stare decisis), por mais tempo que tenha estado em vigor.
Roe, por sua vez, prosseguem os conservadores, apesar de também ser uma decisão inconstitucional, fracamente fundamentada, jurisprudencialmente fragmentada e causadora de conflitos jurídicos, políticos e sociais diversos, também deveria ser anulada. E foi isso que a Suprema Corte decidiu, ao desconsiderar Roe como um precedente válido, alegando-a errônea e inconstitucional.
Olhando para essas equiparações, uma série de perguntas vêm à mente. Uma delas, e talvez uma das mais importantes, é: o que aconteceu com a hostilidade histórica dos setores conservadores à Brown v. Board of Education? Haveria entre eles grupos defensores do que Ken Kersh chamou de vertentes conservadoras “igualitaristas” e, portanto, defensores dos movimentos por direitos civis nos Estados Unidos? Pensamos que esses grupos de fato existem, mas tendemos a ver todo esse cenário construído em torno de Roe como um “espetáculo político”, no sentido colocado por Murray Edelman em seu livro The Symbolic Uses of Politics (foto abaixo). Para ele, eventos políticos importantes são entidades ambíguas, que podem significar o que seus narradores querem que eles signifiquem. O modo como eles são apresentados constroem e reconstroem problemas sociais, crises, inimigos e líderes, criando-se, assim, uma sucessão de ameaças e garantias. E observamos muito disso acontecer com a mobilização de Brown para a reversão de Roe.
É certo que Brown vem sendo reconstruída e recontada de diversas maneiras e por diversos grupos distribuídos nos distintos matizes do espectro político, não sendo o revisionismo uma exclusividade dos conservadores. Muitos estudiosos progressistas têm revisitado a história e a decisão para analisar elementos não tão progressistas de todo processo, como saídas conciliadas, ou problemas que foram deixados de fora, como a luta por direitos trabalhistas do movimento negro. A reconstrução específica feita pelos conservadores sofre, contudo, de uma contradição que altera a estrutura, ou a ordem, sobre a qual os conservadores construíram seu pensamento, que é a defesa da autonomia dos estados frente ao poder da União.
Vários estudiosos da história constitucional dos EUA analisam a ojeriza conservadora à Brown em função de a Suprema Corte ter imposto aos estados e aos indivíduos valores e comportamentos até então defendidos pela União. É bem conhecida a tese do conservador Robert Bork acerca do ativismo judicial da Corte Warren, responsável pelas decisões históricas sobre direitos civis. Bork dizia que, por pior que fosse a determinação legislativa dos estados, como era o caso das Leis Jim Crow, não caberia à Suprema Corte impor uma moral sobre os indivíduos e sobre os estados, sob o risco de se violar a liberdade individual e de se criar um Estado totalitário. Foi por argumentos desse tipo, inclusive, que Bork (foto abaixo) teve seu nome rejeitado pelo Senado em sua sabatina para ocupar uma vaga na Suprema Corte e acabou se tornando um dos ídolos do movimento conservador.
Brown foi, aliás, a primeira das muitas decisões tomadas pela Corte Warren que desagradou profundamente aos conservadores, atingindo seu ápice com Roe v. Wade, todas lidas sob o prisma da imposição de valores sobre interesses e preferências dos estados. O mais curioso é que as decisões que eles (corretamente) criticam em seus amicus curiae, como Dred Scott e Plessy, são todas decisões em que a Suprema Corte fez prevalecer os interesses dos estados, exatamente o que os juízes conservadores decidiram agora sobre o aborto, deixando que os estados legislem sobre a questão.
Mais interessante ainda, e como já apontado no início do nosso Panorama EUA, é que o raciocínio utilizado pelos conservadores para anular Roe pode servir, de fato, para anular outros direitos garantidos pela Suprema Corte, como é o caso do casamento homoafetivo. Por mais que Alito diga que a decisão da Corte não esteja fazendo menção a outros direitos, e por mais que ele fale da diferença do aborto para esses outros direitos, toda sua argumentação sobre inexistir na Constituição, ou nas Emendas, um direito explícito ao aborto já é mobilizada pelos setores conservadores nos amicus curiae para anular futuramente Obergefell v. Hodges e até mesmo Lawrence v. Texas. Dizem que são questões que devem retornar para os Legislativos estaduais, de modo que possam decidir “democraticamente”, sem imposições da União, ou da Suprema Corte.
Questionamos, portanto, quando deve valer o interesse da União e quando devem prevalecer os interesses dos estados e, em cada caso, quais critérios e justificativas devem ser considerados. Brown já foi utilizada por diversas vezes pelos conservadores como sendo um sinal da crise da separação dos poderes e do federalismo norte-americano, apresentando a União e sua moralidade como o inimigo a ser combatido para se evitar o totalitarismo. Brown era vista como uma decisão que precisava ser revertida, dado que anulava decisões como Plessy e respeitava a autonomia dos estados. Hoje, essa visão se inverteu, e Brown se tornou a decisão modelo para os conservadores? Se ela se inverteu, valendo a imposição da Suprema Corte sobre os estados, por que tal imposição não vale para manter Roe em vigência? E por que poderá valer para Obergefell?
Em seu malabarismo retórico, argumentam que, em Brown, trata-se de um poder da Suprema Corte para defender a liberdade e a igualdade. Nesse sentido, acrescentam, não é possível defender estados racistas e segregacionistas, sendo por isso que, hoje, eles aceitam a imposição sobre os estados. Ao mesmo tempo, ultrapassa-se o aceitável da contradição, quando encontramos em seus amicus curiae a defesa de ideias de Robert Bork, bem como estados defensores da pena de morte, ou que “provam” que a vida é importante histórica, jurídica e jurisprudencialmente nos Estados Unidos, porque “uma mulher condenada à pena de morte não pode ser executada antes de dar à luz”. Em outras palavras, isso nos mostra que, para além de ser uma apropriação altamente contraditória de Brown, a argumentação conservadora é como qualquer outra argumentação que eles combatem: arbitrária e enviesada, e não uma verdade universal, nem a única resposta correta e constitucional possível. Atua-se nas brechas.
Impactos interseccionais do fim de Roe v. Wade
Veementemente lembrado pela juíza progressista Elena Kagan, um ponto primordial que deve ser destacado é o impacto social sobre a vida das mulheres nos Estados Unidos. No Texas, no Mississippi e nos demais estados, observamos os efeitos das restrições ao aborto para diversos grupos sociais, indicando as questões que podemos analisar com a atual revogação de Roe v. Wade. Tendo em vista as desigualdades estruturais enfrentadas por pessoas negras, latinas, indígenas, LGBTQIA+ e/ou de baixa renda, que são afetadas desproporcionalmente pela decisão, torna-se necessário olhar para os impactos sociais com uma lente interseccional.
Neste sentido, vale considerar, primeiramente, o contexto de discriminação médica contra pessoas LGBTQIA+, que sofrem abusos verbais e físicos por parte dos profissionais da área, ou que sequer chegam a ser atendidas, desincentivando a procura por serviços de saúde. Além disso, as alternativas para quem o atendimento médico é negado nem sempre existem, ou são de fácil acesso. Em um estudo feito em 2019 com pessoas trans e não binárias, 36% dos participantes já consideraram tentar terminar uma gravidez por conta própria, sem supervisão médica. De acordo com Heidi Moseson e outros autores, o dado pode ser um reflexo das barreiras de acesso ao aborto e a demais procedimentos para esse grupo social. Nesse cenário, as clínicas de saúde reprodutiva são um “espaço seguro” para acessar cuidados médicos, especialmente o tratamento para HIV e demais ISTs, assim como os procedimentos de afirmação de gênero (do inglês gender affirming care). Com a atual decisão, muitos desses centros serão fechados, gerando uma redução das possibilidades de acesso à saúde para pessoas LGBTQIA+.
Outro ponto relevante é a afinidade entre o direito ao aborto e demais direitos da população LGBTQIA+, como o já citado casamento homoafetivo e o direito aos procedimentos de afirmação de gênero. Para diversos pesquisadores da área jurídica, assim como ativistas (em destaque Cynthia Soohoo, Katherine Franke e Anthony Michael Kreis), esses direitos estão sob o guarda-chuva do direito à privacidade, afirmado na 14ª Emenda da Constituição, a qual é um dos fundamentos de Roe. Há, portanto, um receio de que, com sua revogação, esses direitos também estejam em perigo. Na direção oposta, o juiz Samuel Alito, como já relatamos, afirma que a revogação de Roe não enfraquece as outras decisões baseadas no direito à privacidade, porque elas não implicam “a crítica questão moral colocada pelo aborto”. Na prática, porém, observa-se o avanço conjunto — por vezes baseado em argumentos morais — de pautas conservadoras contra esses direitos.
De fato, as restrições ao aborto parecem andar lado a lado com o ataque aos direitos de pessoas trans. O Texas, por exemplo, é o estado que mais propõe as chamadas “leis antitrans”, com mais de 40 projetos em circulação. Um deles entrou em efeito em janeiro de 2022, exigindo que estudantes atletas joguem em equipes esportivas que correspondam ao sexo listado em suas certidões de nascimento. Já em março de 2022, o governador Greg Abbott (TX-R) publicou uma diretiva às agências estaduais de saúde, anunciando que fornecer procedimentos médicos de afirmação de gênero para jovens trans “constitui abuso infantil” sob a legislação texana. De maneira similar à Lei do Batimento Cardíaco, médicos, enfermeiros e professores seriam legalmente obrigados a denunciar os pais que ajudassem seus filhos a receber esses cuidados. Apesar de o documento não gerar uma obrigação legal por si mesmo, ele sinaliza a interligação das pautas antiaborto e antitrans nos grupos conservadores. Assim como o Texas, cerca de 15 estados restringiram o acesso a procedimentos de afirmação de gênero, ou têm projetos de lei com esse objetivo. Desses, nove também restringiram o aborto, ou têm projetos de lei para este fim, e que agora, com a decisão da Suprema Corte, poderão ser validados.
Outro impacto social das restrições é a necessidade de cruzar fronteiras estaduais, ou até mesmo nacionais, para se ter acesso ao aborto minimamente seguro. Após a SB8, por exemplo, uma das quatro clínicas que ofereciam o procedimento em Oklahoma (estado que também aprovou uma lei de restrições ao aborto similar à do Texas) ficaram superlotadas, com ao menos dois terços de pacientes texanos. Além de aumentar tempos de espera — o que pode causar a mudança de um procedimento simples para uma cirurgia — e superlotar as clínicas, o deslocamento apresenta custos por vezes inacessíveis para pessoas de baixa renda. Com a revogação de Roe, em torno de 20 estados americanos, do total de 50, devem aprovar restrições severas ao aborto, e apenas 13 se tornariam destinos para acessar os procedimentos, dificultando o acesso ao cuidado médico e sobrecarregando os serviços de saúde.
As restrições também impactam grávidas que sofreram abortos espontâneos, tanto pela possível limitação ao acesso a serviços de saúde, quanto pelo aumento de processos e de condenações contra essas mulheres. De acordo com estudos publicados pela organização National Advocates for Pregnant Women (NAPW), nos últimos 15 anos, houve um aumento de 33% no número de mulheres punidas por, supostamente, prejudicarem a saúde de seus fetos. A maioria dos casos envolvia mulheres negras e com baixa renda.
Para a diretora-executiva da NAPW (foto à esq.), Dana Sussman, esse cenário estava relacionado aos ataques à Roe. Segundo a diretora, a decisão de 1973 rejeitou a ideia de que fetos são pessoas, mas essa noção foi retomada da decisão atual da Suprema Corte, que conta com uma linguagem afirmativa dos “direitos dos fetos”. Essa interpretação poderá agora ser difundida entre os estados antiaborto, propagando-se a noção de que os fetos são passíveis de serem vítimas de crimes. Um exemplo disso foi o recente caso de Brittney Poolaw, em Oklahoma, sentenciada a quatro anos de prisão por homicídio culposo em primeiro grau. De novo: este é um quadro que poderá evoluir para maiores proporções e favorecer uma forma indireta de criminalização do aborto espontâneo, que penaliza, sobretudo e indiscutivelmente, mulheres negras e de baixa renda.
Por fim, vale retomar o argumento conservador de que políticas públicas para grávidas e crianças criadas desde 1973 são suficientes para aliviar as obrigações da maternidade, tornando Roe desnecessária. Tal narrativa foi utilizada tanto pela juíza Amy Coney Barrett quanto pelo juiz Samuel Alito, e encontra-se, também, presente no caso apresentado pelo Mississippi. Ao contrário desse argumento, observamos um contexto nacional e local de precariedade de políticas públicas nesse sentido e, no caso das já existente, de insuficiência de seu alcance, monitoramento e atualização. Entre os países da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os EUA são um dos que menos investem em serviços de cuidado infantil e o único onde não existe uma política nacional de licença familiar, sendo que apenas outros seis países, que não figuram entre as maiores economias, também não têm leis nacionais nesse sentido (Papua Nova Guiné, Palau, Tonga, Micronésia, Ilhas Marshall e Nauru). Assim, apenas os 10% de maior renda no país têm acesso garantido à licença, que é remunerada em 36% dos casos. Enquanto isso, 79% das trabalhadoras de remuneração mais baixa — principalmente mulheres negras — tiveram licenças não remuneradas, e somente 5%, licença remunerada em 2020, o dramático primeiro ano da pandemia da covid-19. Esses são apenas alguns dos dados que demonstram a falta de políticas públicas no tema, indicando um cenário bem diferente do que é argumentado pelos juízes conservadores.
Como votaram os juízes conservadores?
Com base na análise dos amicus curiae e dos argumentos em questão, fica clara a nova metodologia empreendida pelos conservadores de utilizarem decisões progressistas para sustentar argumentos conservadores. Também vimos como a derrubada dos direitos reprodutivos impacta, de forma concreta e nociva, o bem-estar e a saúde das gestantes e de outros grupos marginalizados em diversos estados americanos. Assim, para lançar luz sobre propositais ambiguidades retóricas e discursivas e contribuir para um debate mais honesto, propomo-nos a analisar o papel e o comportamento dos próprios juízes da Suprema Corte, por meio do estudo de seus históricos profissionais e de suas audiências de confirmação, que oferecem uma análise de seus posicionamentos na questão do aborto.
Vemos, na metodologia descrita acima, um caminho possível para se entender o que levou a Suprema Corte a não apenas reverter um de seus precedentes mais importantes – e controversos – como também a desafiar sua própria autoridade a favor da autonomia federalista, ignorando (em todas as acepções deste vocábulo) como tal decisão poderá afetar a vida de milhares de gestantes no país e abrir brechas para a desintegração de outros direitos civis.
Em uma proporção de seis para três, o pensamento conservador, como sabemos, ganha a maioridade da composição, levando a Corte a optar, na maioria dos casos, por decisões consideradas menos progressistas. De maneira geral, os juristas dessa linha aderem à teoria interpretativa originalista, que prega a interpretação da Constituição e suas emendas com base no momento em que foram escritas, desconsiderando, ou não dando importância, à sua pertinência para o contexto atual. Essa interpretação é oposta à teoria da “Constituição Viva”, ou Living Constitution, defendida, em maior parte, pelos progressistas, que inserem as mudanças sociais no processo de interpretação da legislação suprema.
Os juízes Clarence Thomas, Neil Gorsuch e Samuel Alito, que representam o pensamento mais conservador da Corte e expressaram, em diversos momentos antes da decisão final, apoio pelas restrições ao aborto, são alguns dos defensores árduos da autonomia federalista. Para eles, cada unidade federativa do país tem o direito de legislar com base nos valores morais de sua população geral. O trio se mostrou, também, disposto a reverter decisões passadas da instituição a fim de, alegadamente, corrigir erros de caráter jurídico-moral.
Entre os mais textualistas, Thomas já expressou diversas vezes, de modo explícito, sua intenção de derrubar Roe v. Wade, baseando-se, principalmente, no fato de o direito ao aborto não estar previsto pela Constituição, além de argumentar que se trata de uma prática “racista e eugenista” de controle populacional. Alito tem um histórico jurídico que também mostra sua opinião contrária a esse direito, chegando a afirmar que Roe foi uma decisão “equivocada desde o início”, reclamando dos intensos debates e das divisões que criou entre as camadas populares. Da mesma forma, utilizou argumentos moralistas para basear sua opinião, dizendo que a prática do aborto não condiz com a “tradição e a história da nação”. Estendeu sua crítica, inclusive, aos votos dissidentes dos colegas liberais que, segundo ele, não consideraram o “interesse do Estado de proteger a vida pré-natal”.
Esse posicionamento não é surpreendente, visto que, durante seu mandato como juiz na Corte de Apelações, votou a favor da permanência de uma lei do estado da Pensilvânia que impôs restrições rigorosas à realização do aborto. Entre elas está a obrigatoriedade da notificação prévia do procedimento ao cônjuge. Chegando à Suprema Corte, o emblemático caso Planned Parenthood v. Casey (1992) acabou reforçando os direitos concedidos por Roe, apesar de aprovar certas restrições favorecidas por Alito. Gorsuch, por sua vez, ainda que não tenha um histórico extenso de decisões contra o aborto, votou a favor da permanência da lei SB8 na liminar do ano passado, recomendando que essa fosse litigada por uma corte de apelação conservadora.
Amy Conney Barrett, conservadora indicada pelo então presidente Donald Trump, também já havia criticado a decisão de Roe em várias instâncias de sua carreira, apesar de ter declarado ser menos inclinada à reversão de decisões passadas, visando à manutenção da autoridade e da autonomia da instituição – opinião esta que não é contemplada em seu voto no rascunho vazado. Da mesma forma, em sua audiência de confirmação no Senado, em 2020, Barrett se recusou a apoiar de maneira direta o precedente definido por Roe, mas defendeu, arduamente, sua preferência pela interpretação originalista, chegando a afirmar que suas visões políticas e morais não serviriam como base para a leitura da Constituição. Críticos destacaram, no entanto, que, ao ser questionada pelos senadores sobre certos casos emblemáticos da Suprema Corte, ou sobre ações controversas de Trump, a jurista teve dificuldade em classificar atos que desafiam os princípios estabelecidos pela Constituição como inconstitucionais. Barrett também foi escrutinada pela imprensa, após a descoberta de laços com grupos conservadores e cristãos que, supostamente, financiaram sua nomeação ao cargo. Mesmo com a alegação da jurista de não reconhecer os grupos em questão, colocou-se em xeque, mais ainda, o uso da filosofia jurídica originalista pela juíza como argumento para sua imparcialidade.
Em um primeiro momento, o conservador John Roberts, juiz presidente da Corte, não havia deixado clara sua posição no rascunho de opinião vazado, o qual denunciou veementemente por desrespeitar a confidencialidade da instituição, chegando a requisitar uma investigação para encontrar a fonte do vazamento. Ainda assim, Roberts se juntou aos colegas conservadores, optando pela permanência da lei restritiva do Mississipi. Em seu voto de opinião, porém, publicado em conjunto à decisão final, o juiz expressou contrariedade quanto à reversão completa de Roe, a qual classificou como um “passo dramático” da Corte. Este posicionamento reflete sua consistente narrativa de respeito aos precedentes jurídicos, apresentada, entre outros momentos, em sua audiência de confirmação no Senado, em 2005, e que o levou a votar com os liberais na questão da liminar da SB8.
Já o juiz Brett Kavanaugh, apesar de, até então, tender a acompanhar Roberts em julgamentos muito divididos, quebrou esse padrão logo no rascunho vazado, apoiando a maioria conservadora. Vale notar que tanto Kavanaugh como Gorsuch, em suas audiências de confirmação, em 2018 e 2017, respectivamente, defenderam a tradição do stare decisis, demonstrando respeito à Roe como um precedente jurídico consolidado, ao serem questionados pelos membros do Senado. E foram justamente essas as falas destacadas pela presidente da Câmara de Representantes, a democrata Nancy Pelosi (D-CA), e por seu correligionário e líder no Senado, Chuck Schumer (D-NY), ao afirmarem que os juízes conservadores “mentiram para o Senado”, após o vazamento do rascunho que expôs a opinião contrária dos juristas. Ademais, segundo a senadora republicana pelo estado de Maine, Susan Collins (R-ME), considerada uma voz moderada dentro do Partido e uma das poucas legisladoras da legenda a apoiar o direito ao aborto, Kavanaugh e Gorsuch haviam afirmado, em conversas particulares, que não considerariam reverter a decisão de Roe, reconhecendo-a como “settled law” (lei sedimentada).
Fica evidente, portanto, como a decisão dos juízes conservadores da Suprema Corte reflete, no âmbito legal, o posicionamento histórico dos conservadores em relação ao aborto. Se a reversão de Roe v. Wade causará, de fato, a derrubada de outras conquistas, do ponto de vista dos direitos civis, como a permissão do casamento homoafetivo, é algo que deverá ser observado, considerando-se que, nos últimos meses, os direitos LGBTQIA+, mencionados anteriormente, foram alvo de diversos ataques por parte do Partido Republicano e de seus membros, tanto na esfera executiva quanto na legislativa, em estados de maioria conservadora. A percepção de uma alta possibilidade de que venha a ocorrer aumenta e se torna bastante palpável, ao se investigar o modus operandi dos grupos políticos conservadores, metodologia apresentada por nós, brevemente, neste artigo para o OPEU. O que se observa é que, no caso do aborto, após a decisão de 1973, o projeto conservador em curso já atacou esse direito na frente jurídica, em diversos momentos, com medidas cada vez mais restritivas, fato analisado em profundidade por Melissa Murray.
Logo, assim como a reversão de Roe é, essencialmente, a “última pá de cal” sobre os direitos reprodutivos já muito fragmentados, poderiam ser as recentes leis anti-LGBT um caminho para a futura devastação definitiva dos direitos dessa comunidade? Em um plano mais concreto e como exemplo a ser acompanhado para fins prospectivos e comparativos, já podemos verificar os reais e negativos impactos sofridos por milhares de mulheres e gestantes no país, cenário que dificilmente será revertido, a partir do momento em que for entregue o aparato legal oferecido pela Suprema Corte. Isso inclui a nova tentativa dos democratas, com o apoio do presidente Joe Biden, de “codificar” os direitos garantidos por Roe em uma lei federal. Por enquanto, seu valor se anuncia como apenas simbólico e de demarcação de uma posição política. O projeto é improvável de ser aprovado pelo Congresso sem a remoção das táticas de filibuster (obstrucionismo político) utilizadas pelos senadores para impedir a aprovação de leis pelo voto de maioria simples. Aqui, tem-se mais um vespeiro que o presidente Biden ainda “não está preparado” para enfrentar, nem alterar. Nesta conjuntura, sem o apoio efetivo (e dotado da força necessária) das camadas políticas progressistas no governo federal, no Congresso e na Suprema Corte, o direito ao aborto nos Estados Unidos já não é mais uma garantia.
* Sobre autoras e autor
Diana Obermuller é pesquisadora júnior do OPEU, ex-bolsista de Iniciação Científica do OPEU (INCT-INEU/PIBIC-CNPq) e graduanda em Relações Internacionais do Instituto de Relações Internacionais e Defesa (IRID/UFRJ). Contato: dianaobermuller@gmail.com.
Augusto Scapini é pesquisador bolsista de Iniciação Científica do OPEU (INCT-INEU/PIBIC-CNPq) e graduando em Relações Internacionais do Instituto de Relações Internacionais e Defesa (IRID/UFRJ). Contato: augusto.scapini@ufrj.br.
Celly Cook Inatomi é pesquisadora do INCT-INEU e pesquisadora colaboradora da Unicamp. Especialista em relações entre política, direito e judiciário, é autora de As análises políticas sobre o Poder Judiciário: Lições da ciência política norte-americana (Editora Unicamp, 2020). Contato: celoca05@yahoo.com.br.
** Edição e revisão: Tatiana Teixeira. 1ªversão recebida em 25 de maio de 2022. Este Panorama EUA não reflete, necessariamente, a opinião do OPEU, ou do INCT-INEU.
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