Entre a abertura e a reciprocidade estratégica

Por Edna Aparecida da Silva*

Entrou em vigor, em 1º de janeiro de 2020, na China, um novo regime de regulação do investimento estrangeiro. Aprovada em 15 de março de 2019 na Assembleia Nacional Popular e regulamentada em novembro pelo Ministério da Justiça, a Lei de Investimento Estrangeiro (中华人民共和国外商投资法) estabelece medidas para a facilitação do investimento em consonância com os princípios de governança global – segundo o governo chinês –, com mais abertura, transparência, acesso ao mercado, tratamento nacional, reciprocidade e proteção da propriedade intelectual. A nova lei aboliu as regulações do investimento que vigoraram no país nos últimos 40 anos, como a Lei das Empresas Cooperativas Sino-Estrangeiras (“CJV”), a Lei das Empresas Sino-Estrangeiras Joint-Ventures (“EJV”) e a Lei das Empresas de Capitais Exclusivamente Estrangeiros (“WFOE”), traduzindo uma flexão da posição chinesa sobre a regulação do investimento estrangeiro.

Essa mudança representa um importante elemento no cenário da geopolítica do investimento em 2020, embora tenha recebido relativamente pouca atenção no debate internacional. Isto porque sua aprovação se deu em meio à discussão da minuta e da primeira fase do acordo comercial Estados Unidos-China, seguida do debate sobre eleições americanas e sobre os efeitos da epidemia do novo coronavírus (COVID-19) na economia global.

A reforma da regulação chinesa de investimento estrangeiro, que vinha sendo discutida desde 2015, ganhou novos contornos e avançou a partir de 2018 com a guerra comercial de Trump e a aprovação de medidas de restrição de investimento pelos Estados Unidos. Nesse ano, ocorreu uma redução de 13% nos fluxos globais de investimento estrangeiro direto, terceiro ano de declínio consecutivo, segundo dados do World Investment Report de 2019, para o qual concorreu a política de repatriação de lucros adotada como parte da reforma fiscal de Trump em 2017. Assim, a nova regulação tem sido interpretada como um movimento da China que visa a reduzir a tensão com os Estados Unidos e melhorar o ambiente de negócios para o investidor estrangeiro.

A análise das disposições da nova regulação indica que, apesar das mudanças no sentido do aprofundamento da liberalização com medidas de facilitação e promoção do investimento, a exigência de reciprocidade no tratamento dos investimentos chineses e de um sistema de análise de segurança nacional, elas potencializarão tensões e dificuldades para as negociações em curso. Isto porque medidas de investimento como parte de políticas industriais e de segurança nacional, que restringem acesso e impõem barreiras ao investimento chinês, foram adotadas por praticamente todos os países desenvolvidos, como descreve o relatório da Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (Unctad) de 2018.

Críticas e impacto bilateral e global

De toda forma, o novo regime regulatório de investimento estrangeiro tem grande impacto e importância para o curso das relações sino-americanas e para os acordos comerciais que os chineses estão negociando bilateralmente com os Estados Unidos e com a União Europeia. Em sua primeira fase, parte do texto do acordo comercial EUA-China trata de questões da agenda do investimento, como propriedade intelectual, reciprocidade, acesso a mercado e compras governamentais. Tais temas respondem a críticas e demandas de empresas americanas junto à Câmara Americana de Comércio e ao Departamento do Comércio dos Estados Unidos, no que se refere à política de investimento estrangeiro e de regulação do mercado doméstico, conforme o China White Paper de 2018.

Os governos norte-americanos e europeus destacam a falta de reciprocidade das políticas chinesas de investimento; a exigência de transferência forçada de tecnologia (chamada de “roubo de propriedade intelectual” pelo assistente do presidente Donald Trump e diretor do Escritório de Política Comercial e Industrial da Casa Branca, Peter Navarro); as restrições de acesso ao mercado; e o sistema de proteção da propriedade intelectual, dos direitos e interesses de investidores. A falta de reciprocidade da política de investimento chinesa é uma das justificativas para as medidas restritivas de investimento com base em segurança nacional, adotadas como medida doméstica pelos Estados Unidos e pela União Europeia (WIR 2019).

Apesar do ingresso na Organização Mundial do Comércio (OMC), de sua posição como segunda economia mundial e de seu lugar nos fluxos de comércio e investimento globais, os EUA alegam que a China não teria ajustado suas políticas aos princípios liberais dos regimes e das organizações internacionais, incluindo a própria OMC. Nessa leitura, Pequim estaria se beneficiando da abertura, enquanto, ao mesmo tempo, restringe o acesso e protege o mercado doméstico para empresas privadas e estatais chinesas, como nos setores de serviços financeiros e de tecnologia. A crítica incide sobre as políticas econômicas dirigidas pelo Estado e sobre as barreiras erguidas para acesso ao mercado. Ou seja: em seu conjunto, o que se questiona é o próprio modelo de desenvolvimento chinês, com políticas que têm como horizonte a economia nacional, e a relação entre Estado e mercado próprias do capitalismo de Estado. Estes são pontos de atrito na discussão sobre regulação do investimento.

Trajetória da nova regulação

As iniciativas do governo chinês para a reforma do sistema remontam a 2015, quando o Ministério do Comércio elaborou um esboço com 171 artigos. Isso se deu, justamente, no momento em que os indicadores do investimento global chinês colocaram no debate político euro-americano a questão do investimento estrangeiro chinês – tanto internacional quanto em sua regulação doméstica – como parte de sua estratégia de desenvolvimento e política de inovação tecnológica. Desde então, o gigante asiático passou a ocupar um novo lugar no cenário geopolítico, visto agora como rival sistêmico, uma “rising power”, e o investimento chinês nos Estados Unidos e na Europa, como expressão do movimento de declínio de poder relativo dos países ocidentais.

Foi em 2018, porém, que a nova lei de investimento chinesa ganhou seu desenho atual. Teve, como pano de fundo, a escalada de tensões com os Estados Unidos, marcada pelo bloqueio de operações de fusão e aquisição de negócios americanos por parte de investidores chineses, pelo caso Huawei, pela imposição de tarifas das importações chinesas, pela guerra comercial de Trump e pela aprovação de leis para controle de entrada de investimento estrangeiro direto nos Estados Unidos em 2018 e 2019.

O primeiro esboço da Lei de Investimento Estrangeiro foi aberto para comentário público em 26 de dezembro de 2018. Depois de várias sessões de discussão e de revisões pelo Comitê Permanente do Congresso Nacional do Povo, sua versão final foi aprovada em 15 de março de 2019, e a regulamentação, publicada sete meses depois pelo Ministério da Justiça, em 1º de novembro de 2019. Embora a nova lei pretenda ampliar os canais de participação, sugestão e consultas dos investidores estrangeiros, as câmaras de comércio de Estados Unidos e Europa lamentaram não terem tido tempo hábil para apresentar propostas ao Parlamento chinês, ainda que os documentos tenham sido abertos aos comentários públicos.

O que muda com a nova lei?

Os 42 artigos estão dispostos em seis capítulos: disposições gerais, promoção, proteção, administração do investimento, responsabilidade legal e disposições suplementares. A regulação é definida como uma “política de liberalização e facilitação do investimento em alto nível”, “estabelece e melhora os mecanismos para promoção do investimento estrangeiro” e constrói um “ambiente de mercado de estabilidade, transparência, previsibilidade e fair competition” (art. 3). Inclui novas disposições para conferir mais transparência aos processos de gestão e de controle por parte das autoridades (Cap.IV), igualdade na competição com empresas chinesas no mercado doméstico, assim como na promoção e na facilitação (Cap. II e III), melhorando o ambiente de negócios para os investidores. Dentro dessa perspectiva, destacam-se:

– Princípio do tratamento nacional pré-estabelecimento (art. 4) e listas negativas (art. 9);

– Melhora da proteção dos direitos dos investidores (cap. II);

– Banir transferência forçada de tecnologia por meios administrativos, prevendo penalidades para os agentes da administração estatal (art. 22);

– Participação na formulação e revisão de padrões industriais nacionais e locais de acordo com a lei (art. 15);

– Fair competition, competição no mercado doméstico e participação igualitária nos processos de compras governamentais no nível central ou provincial (art. 16); e nas políticas governamentais de apoio ao desenvolvimento de empresas (art. 9); e

– Proteção, limitação dos casos de expropriação, facilitar a remessa de lucros (art. 21), fortalecimento da proteção dos direitos de propriedade intelectual com direito de apelação legal (art. 26) e proteção dos segredos comerciais em processos administrativos (art. 23).

Reciprocidade e segurança nacional

Apesar desse leque de dispositivos ao gosto do investidor estrangeiro, alguns deles, como as exigências de reciprocidade de tratamento (art. 40) e as disposições relativas ao sistema de análise de segurança nacional (arts. 6 e 35), traduzem a complexidade da nova regulação chinesa que não pode ser vista como uma concessão, ou mesmo como uma resposta a pressões. Ao contrário, explicitam a posição chinesa face às políticas adotadas pelos países hospedeiros de investimentos chineses, tanto em relação à reciprocidade de tratamento, já que tem adotado medidas restritivas direcionadas aos chineses, quanto ao modelo dos mecanismos de análise de segurança, o qual impede o acesso de investidores com base em razões de segurança nacional. Nestes casos , como nos Estados Unidos, as decisões são finais, ou seja, o bloqueio de investimentos com base nas recomendações do CFIUS não estão sujeitas à revisão judicial, o mesmo que prevê a nova lei chinesa.

No artigo 40, a posição chinesa quanto à reciprocidade é clara: “Quando qualquer país, ou região, adotar medidas discriminatórias proibitivas, restritivas ou similares contra a República Popular da China com relação ao investimento, a República Popular da China poderá tomar medidas correspondentes contra esse país ou região com base nas circunstâncias reais”.

Para Mats Harborn, da Câmara Europeia de Comércio, a presença de segurança nacional na regulação do investimento estrangeiro agrega um elemento de incerteza, na medida em que as definições do que é uma questão de segurança estão sujeitas a um campo amplo de interpretações e poderão criar dificuldades em negociações. Nas palavras de Harborn,

“When you put national security into any document, it creates a great deal of arbitrary judgement on what is national security and what is not. It is a very wide definition that creates uncertainty. Not only does it create uncertainty, but the questions the new law raises will add to the issues negotiators will need to resolve going forward. While on the one hand it is a good thing that they are showing some significant degree of intention to reduce barriers to foreign investment and actually making some substantive changes, once the law is in place it may actually be more difficult to make departures from that in the course of the negotiations”.

Outro ponto relevante é o artigo 41, segundo o qual as outras leis, ou regulações chinesas que tenham disposições contrárias ou mais restritivas, como no setor financeiro, deverão prevalecer sobre a nova regulação.

Visto no quadro de tensões que tem se avolumado com as posições dos Estados Unidos, o movimento da China demonstra um esforço no sentido de uma solução de continuidade para as tensões e o aprofundamento da agenda de promoção e facilitação do investimento. Simultaneamente, delimita essa inflexão.

Considerando-se a trajetória das negociações e embates políticos em torno da regulação do investimento estrangeiro, também cabe destacar que o tratamento nacional e o acesso à jurisdição doméstica, ou seja, o acesso ás cortes nacionais para solução de controvérsias, não tem sido uma oferta suficiente para os interesses dos investidores internacionais. A ideia de estar submetido às leis nacionais e às regulações do país hospedeiro sempre foi objeto de polêmica e de resistências, um cenário em que os mecanismos de arbitragem internacional e do chamado “direito internacional de investimento” constituíram uma alternativa mais palatável às demandas de segurança e de proteção dos investidores internacionais.

No cenário atual, os novos regimes de regulação doméstica se inscrevem no campo das exceções, como previsto no Artigo XXI da OMC, e nos limites do multilateralismo, no que se refere a investimento. Isto porque, embora vários aspectos do investimento tenham sido regulados pelos acordos da OMC (os chamados trade related issues), o investimento não foi incorporado às disciplinas multilaterais. Portanto, prevalecem no desenho das políticas de investimento a dimensão político-estratégica, como projetos nacionais de desenvolvimento, e os interesses essenciais e de segurança, inscritos no campo das decisões soberanas dos Estados, como o acesso ao território e as escolhas de sistema econômico e social.

A nova regulação traduz a complexidade do cenário geopolítico e como a China responde as pressões de Washington. Afinal, enquanto os americanos avançam as negociações de acordos comerciais e defendem um aprofundamento da liberalização, adotam no âmbito doméstico – de modo contraditório e concomitantemente – medidas de restrição ao investimento estrangeiro de natureza protecionista.

* Edna Aparecida da Silva é cientista política e pesquisadora do INCT-INEU.

** Informe recebido em 8 mar. 2020.