Juíza Ruth Ginsburg é recebida com aplausos, ao chegar à sessão conjunta do Congresso, Washington, D.C., em 2009 (Crédito: Getty Images/BBC News Brasil)

Por Celly Cook Inatomi*

O que define uma ordem constitucional democrática? É o respeito estrito ao chamado “governo das leis”, ou ao “Estado de direito” no seu sentido mais literal? Ou é o governo das leis, mas não de quaisquer leis, mas sim daquelas baseadas em princípios básicos e positivos de dignidade e de direitos para todos os integrantes de uma sociedade sem distinção? É possível excluir dessa ordem constitucional democrática tais princípios e se basear apenas nas liberdades individuais e na igualdade formal? Não estaria ocorrendo uma redefinição das liberdades individuais bem como uma limitação até mesmo da igualdade meramente formal? Estaríamos assistindo ao delineamento de uma nova ordem constitucional nos Estados Unidos? E que ordem seria essa?

A notícia do falecimento da juíza Ruth Bader Ginsburg, na noite de 18 de setembro, reacende essas e outras tantas questões, e não nos deixa respostas muito claras, nem muito otimistas. Conhecida não apenas por seu histórico de defesa dos direitos de igualdade das mulheres, mas também por seus fortes votos dissidentes na Suprema Corte, Ginsburg aparecia como um dos últimos diques liberais contra uma avalanche de destruição de direitos promovida pelos juízes da ala conservadora. Seus votos davam voz, na mais alta corte do país, não somente aos direitos de minorias, mas também aos direitos mais básicos de uma democracia, como o direito de voto. Sua morte deixa um grande vazio institucional, ao passo que ela tem fortes impactos não apenas na configuração da Suprema corte e no perfil decisório do Judiciário, mas também na relação entre os poderes e no cenário eleitoral de agora e do futuro, acirrando cada vez mais a polarização e o revanchismo político.

Judiciário conservador como o maior de legado de Trump

Embora não saibamos especificamente que ordem constitucional está se delineando nos Estados Unidos, é possível ver que um dos aspectos que tem ajudado na desconfiguração da ordem constitucional democrática americana é a conformação de um Judiciário cada vez mais conservador. Como sabemos, a transformação do Judiciário foi uma das promessas de Trump para os setores religiosos conservadores em sua primeira campanha presidencial. Esses setores esperavam e ainda esperam não apenas pela reversão de decisões históricas da Suprema Corte, como também pela rebeldia decisória de juízes das cortes federais de apelação contra tais decisões, especialmente em temas relacionados ao aborto, ao casamento homoafetivo e à regulação do posse de armas, quando não a outras jurisprudências datadas dos anos 1960 e relacionadas às leis de direitos de civis.

No momento, Donald Trump já alcançou o marco histórico de 214 juízes federais confirmados pelo Senado americano apenas em seu primeiro mandato, somando 159 juízes de cortes distritais, 53 juízes de cortes federais de apelação (revertendo três cortes para maiorias republicanas) e dois juízes da Suprema Corte (que passou a ter maioria conservadora antes mesmo da morte de Ginsburg).

Em 24 de junho de 2020, quando Trump alcançou a marca histórica de 200 juízes confirmados, Mitch McConnell, líder da maioria republicana no Senado, comemorou, dizendo que o acontecimento representava não apenas o cumprimento da promessa de transformação do Judiciário federal, como também uma “vitória para o Estado de Direito e para a própria Constituição”. Por sua vez, o juiz nomeado na ocasião, Cory T. Wilson, que ocupou a última vaga disponível nas cortes federais de apelação, preenchia, como tantos outros, grande parte dos requisitos exigidos para ser indicado por Trump, mostrando-se contra o Affordable Care Act (ou Obamacare) e a favor das leis estaduais de supressão de votos, chamando de “tolices” as reinvindicações de que tais leis tinham possíveis motivações e/ou efeitos racistas.

Embora ainda não tenhamos uma análise das decisões tomadas pelos juízes das cortes federais de apelação de Trump com relação a temas de direitos, e embora existam estudos que apontem que esses juízes dificilmente decidem de forma rebelde (como querem conservadores religiosos), é preciso ter cuidado com a análise. É importante que se estude mais a fundo o perfil desses juízes confirmados entre 2017 e 2020 em concomitância com o perfil da maioria conservadora dos juízes da Suprema Corte. Ao mesmo tempo, também é preciso analisar as decisões tomadas por esses juízes federais de apelação em concomitância com as decisões que a Suprema Corte vem tomando.

Richard Hasen vem demonstrando que, em alguns temas, especialmente relacionados a questões eleitorais e de direitos de voto, a Suprema Corte vem decidindo de forma abertamente partidária, no que os juízes das cortes federais de apelação não precisariam mais ter um comportamento rebelde. A decisão Shelby County v. Holder de 2013 é, para o autor, a mais exemplar da guinada partidária da Suprema Corte, ao passo que esvaziou de sentido o Voting Rights Act de 1965. Essa lei exigia que os estados com passado racista e segregacionista tivessem suas alterações nas leis eleitorais avaliadas e aprovadas pelo Departamento de Justiça. Mas, na decisão de 2013, a Suprema Corte, partindo de um voto de maioria dado por John Roberts, sustentou a inconstitucionalidade dessa exigência. Além da invenção de um princípio de “soberania igualitária entre os estados”, Roberts curiosamente jogou fora seus argumentos textualistas e originalistas, dizendo que “as coisas mudaram no sul”. Nessa mesma decisão, Ruth Ginsburg deu um forte voto dissidente, lamentando o erro da Suprema Corte. Em suas palavras, os juízes estariam “jogando fora um guarda-chuva durante uma tempestade, simplesmente porque eles não estavam se molhando”.

Em outras análises, Hasen vem argumentando que as cortes federais, sobretudo a Suprema Corte, dificilmente farão o papel de defesa dos direitos de voto. Ao analisar casos mais recentes, relacionados à pandemia e às necessidades de mudanças nos procedimentos eleitorais para garantir a segurança da população e o direito de voto de todos, o autor demonstra que a Suprema Corte vem derrubando as alternativas criadas por prefeitos e governadores para facilitar os procedimentos eleitorais durante a pandemia, alegando que não se faz alterações muito perto das eleições, e desconsiderando por completo a situação excepcional do atual momento de crise sanitária. Além disso, a Corte vem chancelando leis estaduais restritivas de votos, bem como o gerrymandering político, permitindo a redefinição de distritos eleitorais que dão claras vantagens políticas para os republicanos. Em todos esses casos, Ruth Ginsburg foi voto dissidente, demonstrando forte preocupação pela destruição do direito mais básico em uma democracia, que é o direito de voto.

A morte de Ginsburg aprofunda, portanto, não apenas o perfil conservador dos juízes em atividade, como também deixa o caminho ainda mais aberto para a sedimentação de um padrão decisório que, além de conservador, vai deixando de ser democrático até mesmo em suas definições mínimas.

‘Leave no vacancy behind!’

Outro fator que tem ajudado a desconfigurar a ordem constitucional democrática nos Estados Unidos é a extensão exagerada do grau de revanchismo partidário entre os Poderes do Estado. Donald Trump, “agraciado” pela fortuna política de poder indicar seu terceiro juiz para a Suprema Corte, não deixará de usar sua “virtude” para assim o fazer, levando até o fim um de seus lemas de não deixar nenhuma vaga para trás. E não é à toa que ele, juntamente com Mitch McConnell e Lindsey Graham, chefe do Comitê Judiciário no Senado, vem utilizando a nomeação para fortalecer o apoio dos setores conservadores, assim como se deu em sua primeira campanha presidencial. E o perfil dos possíveis nomeados não se diferencia do perfil exigido desde o início do seu governo, sendo que muitos dessa listagem são juízes que foram por ele nomeados para as cortes federais de apelação, como é o caso de Amy Coney Barrett, da Corte Federação de Apelações do Sétimo Circuito.

Para além da já tão comentada e clara hipocrisia e oportunismo político de McConnell e Graham, que negaram em 2016, dez meses antes das eleições, que Barack Obama nomeasse um juiz para ocupar o cargo de Antonin Scalia na Suprema Corte, não sabemos se haverá tempo hábil para a avaliação do Senado, ou se esse tempo será “fabricado” – e isso é uma preocupação inclusive de republicanos. E também não há uma resposta fechada sobre se é certo, ou errado, Trump fazer sua nomeação neste momento, tendo em vista o histórico de conflitos entre Senado e presidentes da República para a nomeação de juízes da Suprema Corte.

Lee Epstein e Jeffrey Segal, em um livro de 2005, Advice and Consent: The Politics of Judicial Appointments, analisam uma série de exemplos da histórica política americana, desde o período fundador dos Estados Unidos, em que tanto o presidente quanto o Senado levaram ao extremo do aceitável suas prerrogativas constitucionais de nomear e de impedir a nomeação. E isso partiu de ambos os lados do espectro político partidário. Os autores procuram mostrar que a prática revanchista para a nomeação e o impedimento de nomeação dos juízes da Suprema Corte é um fenômeno que sempre esteve presente na história dos Estados Unidos. Assim sendo, poderíamos interpretar que a hipocrisia e o oportunismo político de hoje não seriam uma novidade trazida propriamente pelo governo de Donald Trump.

‘HONREM RBG’: Multidão faz vigília por RBG, do lado de fora da Suprema Corte, em Washington, D.C., em 19 de set. 2020 (Crédito: Bloomberg)

Quando pensamos, porém, a partir das “regras não escritas” da democracia americana, como apontaram Steven Levitsky e Daniel Ziblatt em seu best-seller “Como as democracias morrem?”, é possível traçar algumas distinções importantes do momento político atual. No caso das nomeações de juízes para a Suprema Corte, as “regras não escritas” diriam que, por mais que o Senado tenha a prerrogativa de barrar uma nomeação do presidente, não seria aceitável que ele assim o fizesse. Da mesma forma, por mais que o presidente tenha o poder de nomear quem ele quiser, também não seria aceitável ele assim fazer em um ano de eleição.

No entanto, o revanchismo que tem tomado conta da política atual americana sequestrou por completo essas tais “regras não escritas”, e isso tem-se mostrado bastante prejudicial não apenas para a tomada de decisões que necessitam de um mínimo de consenso entre partes distintas da sociedade, como também tem sido prejudicial para a própria ordem democrática americana. E isso pode ser visto de modo bastante claro nas questões já comentadas acerca dos direitos de voto.

Assim sendo, o revanchismo político e partidário nas nomeações dos juízes da Suprema Corte, que procura agora “não deixar nenhuma vaga para trás”, pode deixar um rastro de violação e de restrição massiva de direitos, dado o caráter ultraconservador dos juízes empossados, que não condizem com a diversidade da sociedade americana e que tem caminhado para não condizer sequer com os direitos básicos de uma democracia.

Que ordem constitucional?

Mark Tushnet, em um livro deste ano, Taking Back the Constitution: Activists Judges and the Next Age of American Law vem se questionando sobre a ordem constitucional que está se configurando com Trump. Embora ele mostre que a “conservadorização” das decisões da Suprema Corte tem sido um fenômeno crescente, especialmente a partir dos anos 1980 e 1990, ele aponta que as interpretações constitucionais da Suprema Corte de hoje tem levado a um grau diferenciado de conservadorismo, especialmente quando pensamos na questão dos direitos de voto, sem falar na redefinição dos direitos civis, com base em uma perspectiva bastante retrógrada.

Mas, apesar do cenário constitucional obscuro, é preciso reconhecer os impactos eleitorais da morte de Ruth Ginsburg, que aumentam a mobilização dos setores na sociedade civil como um todo – não apenas a favor de Trump, mas também contra ele. E, apesar do cenário de revanchismo político exacerbado, que também se faz sentir entre a população, é preciso reconhecer que as definições dos direitos e do sentido de justiça não vêm apenas das esferas institucionais para baixo, mas são construídas em uma relação dialética e conflitiva, em que é possível contrapor e disputar os significados.

A morte de Ginsburg deixa de fato um vazio institucional, ao passo que não temos mais sua importante voz dissidente a favor de direitos de minorias dentro da mais alta Corte do país. O que ela representou e ainda representa permanece, contudo, como um fortíssimo apelo simbólico. Ao contrário do que a própria palavra sozinha é capaz de descrever, a simbologia tem sido uma das armas mais eficazes e eficientes da guerra cultural que perpassa todas as esferas da sociedade americana. E ela certamente será mobilizada não apenas agora, no momento das eleições, mas também posteriormente.

* Celly Cook Inatomi é doutora em Ciência Política pela Unicamp, pesquisadora colaboradora do INCT-INEU e coordenadora do Grupo de Estudos sobre Mobilização do Direito no IFCH/Unicamp.

** Recebido em 23 set. 2020. Este Informe não reflete, necessariamente, a opinião do OPEU, ou do INCT-INEU.